公司对外担保效力认定及风险防控
司法实践中，裁判机关对《公司法》第16条之规定的公司对外担保效力认定存在分歧，裁判尺度也并不统一。随着《民法典》颁布实施及相关司法解释的出台，公司对外担保效力的认定标准也逐步由“内部关系限制说”统一发展为“代表权限制说”。结合公司对外担保最新法律规制，笔者深入分析公司对外担保效力及其风险并提出防控措施。
一、公司对外担保效力认识分歧
《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但在司法实践中，对于违反《公司法》第16条之规定的公司对外担保效力存在三种不同观点：
（一）内部关系限制说
该观点认为，《公司法》第16条关于“公司对法定代表人签约代表权及需经公司有权机关决议等方面的限制和分配”的规定，属于公司内部事务，不具有对外公示性，被担保人不负有注意义务，不影响担保合同的效力。根据《民法典》第61条之规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”公司对外担保行为也不例外，亦属于内部限制事项。因此，公司违反《公司法》第16条之规定的对外担保行为，不会导致担保合同无效。除公司有证据证明被担保人在签订担保合同时明知法定代表人无权对外签订担保合同外，担保合同无效。
（二）规范性质识别说
该观点认为，《公司法》第16条规定属于效力性强制性规范，非效力性强制性规定，不能引用原《合同法》第52条第5款来认定担保合同无效。如在（2016）最高法民申1692号判决中，最高法院认为，《公司法》第16条第2款并未明确其法律后果为担保无效，故该规定不是原《合同法司法解释二》所指的效力性强制性规定。同时，也有部分观点认为，应区分《公司法》第16条规定的两种情形：第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供非关联担保的规定，立法原意是保护交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不能据此认定担保合同无效；第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的关联担保，性质为效力性强制性规定，未经股东会或股东大会决议同意，担保合同无效。
（三）代表权限制说
该观点认为，对于违反《公司法》第16条之规定的公司对外提供担保效力问题，不再仅依据该条规定是否属于管理性强制性规定或效力性强制性规定的单一规范属性判断，而应将纳入代理（代表）制度范畴中综合考量，并结合《民法典》第61、153、504条之规定，综合评价和判断公司对外担保的效力问题。
该观点进一步认为，公司作为参与经济和社会事务的组织体，是被法律人格化的民商事主体。外部而言，公司本身不能自为行为，其权利义务通常由作为自然人的法定代表人代为行使；内部而言，在行使其权利能力与行为能力时，必须依靠于公司权力机关的决议。因此，解决公司对外担保效力问题的关键在于解决公司代理（代表）人的代表权范围和限制问题，可归结为公司法定代表人或其他人员越权代理（表）公司对外实施担保的效力判断和效果归属问题。同时，《公司法》第16条之规定实际上是公司对外担保对法定代表人的代表权的限制规定。根据法律规定或公司章程规定，可将代表权的限制区分为法定限制规定和约定限制规定。基于公司代表权法定限制和约定限制的区分，《公司法》第16条之规定与《民法典》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”规定不相冲突，《民法典》第61条第3款不适用于公司法定代表人未经公司机关决议而对外签订担保合同的情形。
因此，违反《公司法》第16条之规定的公司对外担保效力问题，应引入《民法典》第61条关于表见代表之规定并类推适用《民法典》第171条有关无权代理的规则加以判断。具体而言，公司对外提供担保，被担保人有对公司董事会或者股东（大）会是否同意担保决议的必要审查义务，否则不构成表见代表的善意相对人，担保对公司无效。同样，公司法定代表人未经有权机关同意而对外签订担保合同的，应推定被担保人知晓代表权有瑕疵，不构成表见代表，未经公司追认的，对公司不发生效力。
二、公司对外担保新规制
长期以来，关于公司对外担保效力问题的司法裁判观点差异很大，“内部关系限制说”和“规范性质识别说”在较长时间内处于主导地位。随着《民法典》及《最高人民法院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称“《担保解释》”）的施行，法院对公司对外担保效力问题的认识逐渐统一，其核心观点为：公司对外提供担保，被担保人具有对公司章程、公司权力机关担保决议等与担保相关文件的必要形式审查义务且不知道或不应当知道决议系伪造、变造的，否则，担保合同对公司不产生效力。因此，公司对外担保效力问题的新规制主要包括：一是《公司法》第16条的规范性质问题；二是被担保人必要审查义务；三是公司担保无效法律后果。
（一）《公司法》第16条规范性质及效力评判
《公司法》第16条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范，目的是为防止法定代表人随意代表公司对外提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益。该条规范意味着担保行为并非法定代表人单独决定事项，必须以公司权力机关的决议作为授权的基础和来源。
从法律适用上而言，《民法典》是调整民事法律关系的一般法，《公司法》作为商事特别法，在《民法典》统筹范围内进行补充和特别规定。《民法典》第61、504条对法定代表人行使民事活动作了一般性规定，《公司法》第16条构成对《民法典》第61、504条的例外特别规定，二者并不冲突，而是一脉相承。但根据《民法典》61、504条之规定，法定代表人对外担保行为构成表见代表的，法定代表人越权签订的担保合同，对公司仍发生法律效力。
在此情况下，因《公司法》第16条分别规定了为公司股东或者实际控制人提供的关联担保和为他人提供的非关联担保两种情况，构成表见代表认定担保有效的判断标准和评价程度也应有所区别。一是关联担保的判断标准和评价程度。公司提供关联担保必须由股东会或股东大会决议，未经决议，构成越权代表。担保合同对公司有效的评价程度为被担保的股东或者实际控制人提供证据证明在签订担保合同时对股东会或股东大会决议进行了审查，且在排除被担保股东表决权的情况下，由出席会议的其他股东所持表决权二分之一以上的股东表决同意。二是为他人提供的非关联担保判断标准和评价程度。公司章程规定对外担保决议机关和相关事项，但无论公司章程如何规定，由于公司章程及公司机关对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，因此，被担保的他人能够证明在签订担保合同时对董事会决议或股东会、股东大会决议的二者之一进行了审查，且决议记载内容符合《公司法》第16条之规定，则达到了担保合同对公司有效的评价程度。但公司能够证明被担保他人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
同时，该规则效力评判并非绝对，根据《担保解释》，存在以下情形，即便没有公司决议，也应当认定该担保符合公司的真实意思，从而认定担保有效：一是金融机构（包括金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函）开立保函或者担保公司（包括经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函）提供担保；二是公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；三是担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意；四是上市公司（包括上市公司已公开披露的控股子公司及股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司）公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息并对外签订担保合同。
《担保解释》上述规定有两点需要注意：一是将金融机构保函业务与对外担保进行了区分，金融机构开具的保函具有独立性，不同于一般意义上具有从属性的公司对外担保，如金融机构分支机构违规以分支机构名义对外提供保函且金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函（独立保函），则无需被担保人审查金融机构或分支机构对外担保的决议文件就认定该担保对金融机构或分支机构有效，而除保函之外的对外担保，需要审查金融机构授权。二是没有明确上市公司及控股子公司内涵及外延、适用范围，以及被担保人对上市公司及控股子公司担保事项披露的审查内容和边界。
（二）被担保人必要审查义务
在法定代表人越权代表的情况下，对外担保是否对公司产生效力的一个关键判断因素在于被担保人是否为善意，即是否形式审查了公司担保的决议。形式审查必要性的评判标准为：在订立担保合同时，被担保人是否对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了形式审查，且决议记载内容符合《公司法》第16、104、121条等规定。同时，不管公司决议是否为法定代表人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等情况，只要被担保人对此不知情，则被认定尽到了审查注意义务。但是公司有证据证明被担保人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
但若存在以下情形，则会被认为被担保人未尽到必要审查义务：一是公司无权决议机构作出的同意担保决议；二是担保决议未经法定或章程规定的多数通过；三是参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定；四是参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载等。
（三）公司对外担保无效法律后果
由上述分析可见，公司法定代表人越权以公司名义对外担保，除被担保人知道或者应当知道其超越权限外，担保合同对公司产生效力。如被担保人在订立担保合同时知道或应当知道法定代表人超越权限的，担保合同对公司不产生效力。
公司对外担保不发生效力，并非不产生相应法律后果，其主要法律后果表现在：一是公司是否承担民事责任。根据《民法典》及《担保解释》的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，根据过错程度，依照法律规定承担相应民事责任。二是法定代表人是否承担民事责任。被担保人可要求该法定代表人履行担保合同约定的义务，或者参照《民法典》171条的规定承担相应的责任。三是被担保人是否承担民事责任。被担保人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司有权机关决议的，或者能够认定被担保人和公司法定代表人利用担保合同向公司转嫁商业风险的，可由被担保人、公司法定代表人承担相应的损失。
三、公司对外担保的法律风险及防控措施
对担保人及被担保人而言，公司对外提供担保均存在一定的法律风险，通过对公司对外担保法律性质、效力、后果等方面的分析，提出以下防控措施：
（一）担保人法律风险及防控措施
公司对外提供担保时，最大的法律风险在于法定代表人、高级管理人员或负责人越权对外违规担保导致公司承担相应的民事责任。因此，防控违规对外担保引发的法律风险，应注意以下几点：
一是加强内部控制。完善对外担保相关制度、流程、检查、监督等内控机制，约束企业法定代表人、高级管理人员或负责人的对外担保行为。建立故意或重大过失对外担保导致公司重大损失过错追究制度，监督公司高管勤勉尽责和防止代表权力滥用，如公司高管违规对外担保，基于过错程度，要求违规对外担保责任人向公司承担相应赔偿责任。同时，加强授权管理制度，严格防控对关键人员或岗位的授权管理。
二是实现法律制约。如企业法定代表人、高级管理人员或负责人越权对外违规担保，可依据《民法典》第171条等相关规定，让违规提供担保责任人承担相应的民事责任。
三是采取补救措施。如企业法定代表人、高级管理人员或负责人越权以公司名义违规对外担保，公司要积极采取补救措施，主张企业法定代表人、高级管理人员或负责人未经有权机关授权对外担保行为无效，并协调被担保人撤销担保。同时，及时收集相关证据，证明被担保人未尽必要形式审查义务，不构成表见代表，担保合同对公司不产生效力。
（二）被担保人法律风险及防控措施
被担保人最大的法律风险在于接受担保的债权人未尽到必要形式审查义务担保不发生效力，导致担保落空。因此，作为审慎的被担保人，为降低法律风险、确保债权顺利实现，在接受公司提供担保时需注意以下几点：
一是严格履行必要的形式审查义务。首先根据公司性质确定形式审查范围，对一般公司而言，审查范围主要包括：公司章程、公司权力机关决议、股东名册、国资机构同意担保批文（若公司存在国资背景）等与担保相关文件；对上市公司而言，除审查上述文件外，还应审查与上市公司是否有关联关系、担保人公司的章程、签署的内部决议文件及公开披露的信息等；对一人公司而言，因没有股东会，需审查股东决定书、董事会决议、执行董事决定等。其次最大限度实现形式审查，审查的主要事项包括：公司章程对担保决议机关、程序、数额等方面规定；参与决议股东、程序、表决等情况；决议文件上签章、签字与公司在其他担保类文件上的盖章真伪比对情况；公司及决议机关书面确认决议程序合法及决议内容不具有可撤销、无效或不成立等情形。最后，金融机构（担保机构）分支机构提供保函业务需审查营业范围是否含有保函业务或相关授权，如是对外担保而不是提供保函业务的，需审查金融机构（担保机构）的授权文件。
二是完善事前约定和事后补救措施。在订立担保合同时，事先要求担保人保证约定公司对外担保不存在章程规定、决议程序等方面瑕疵及由此导致担保无效的违约赔偿条款，防控事前风险。对公司对外提供担保且被担保人未尽必要形式审查义务的，应及时采取补救措施，协调公司有权机构予以追认，出具相应决议或授权等文件，促使担保合同产生效力。
三是注重签约真实和留存证据。签订担保合同时，实行面签，确保担保人印章及法定代表人、高级管理人员或负责人签章真实，并注意留存相关证据，包括但不限于合同、会议纪要、决议文件、来往邮件等材料，防范被诉风险。
文章来源：审判研究
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