独立保证担保的约定在国内商事交易中是否有效？（附9大案例）
一、问题的由来
担保合同是主合同的从合同，担保合同的基本特征是从属性和附随性。而独立担保是与担保的从属性相对的一个概念，是独立于主债权和效力不受主债权影响的担保。例如，有当事人在保证合同中约定：“本保证合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效。”
根据担保法第五条第一款的规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
《物权法》第一百七十二条第一款规定，“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
根据上述规定，对于独立担保，《物权法》采取了比《担保法》更为严格的限制，因此，在《物权法》实施后，除非法律对独立担保物权法另有规定，否则，法规、规章、规范性文件均无权对独立物保做出规定。另外，合同当事人在合同中关于独立物保的约定也应认定为无效。
在《物权法》规定很明确的情况下，在国内并不存在独立物保的适用空间，但由于《物权法》只规定了抵押和质押两种物保，不包括保证担保，对于独立保证担保的效力，目前法律、司法解释等均没有明确的限制。由于独立保函在国内和国际的广泛应用，2016年12月1日实施的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，已经明确了独立保函作为一种非典型担保的效力，该司法解释认可独立保函的担保效力，但认为独立保函是一般保证和连带责任保证之外的另一种担保方式，与担保法规定的保证担保有本质的区别。
那么，独立保证担保的约定在国内商事交易中到底是有效还是无效呢？
二、目前的主流观点
目前的主流观点认为：由于独立担保存在欺诈和滥用权利的弊端，在实务中，应当区分国内和国际两种情况，独立保证担保不适用国内商事交易，对于国内企业、银行之间关于独立保证担保的约定法院持否定态度，当事人之间关于保证合同的效力独立于主合同效力的约定无效。
对此，19年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第54条规定，“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。
需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
根据上述会议纪要的精神，除了银行或者非银行金融机构开立的符合条件的独立保函外，银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
三、相关典型判例
案例1：湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案，最高院（1998）经终字第184号
【裁判要旨】
独立担保存在欺诈和滥用权利的弊病，易引起更多的纠纷。担保函中虽然有“不因委托人原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。
案例2：湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷上诉案，（一审：(2006)湘高法民二初字第10号，（2007）民二终字第117号）
【裁判内容】
最高院认为：独立担保条款是否有效的问题，光大华顺支行与洞庭水殖签订的两份《保证合同》的第十四条均明确约定“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。
案例3：中国长城资产管理公司大连办事处与被申请人营口市老边区交电公司、营口光金服装有限公司、营口市向阳化工总厂，一审第三人中国工商银行股份有限公司营口分行借款合同纠纷，最高院（2013）民申字第235号
【裁判内容】
最高院认为：交电公司和光金服装公司作为抵押人签订的两份抵押合同，均约定了独立担保条款。由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保持否定态度。因此，本案二审判决依据担保法第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，认定抵押合同无效并无不当。
案例4：北京中铁建物资贸易有限公司、天津市长芦盐业集团有限公司确认合同无效纠纷案，最高院（2018)最高法民申6281号
【裁判内容】
最高院认为：《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据该条规定，当事人对独立担保有约定的，可以从约定。但基于法理，对该条规定应做限缩解释，即：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，在司法实践中独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。基于上述分析，原审判决认定案涉《担保合同》中当事人关于独立担保的约定无效，并无不当。原审判决关于《担保合同》的效力认定并不存在认定事实不清、适用法律错误问题。
案例5：安徽国融融资担保有限公司与六安市先茂烟酒销售有限公司、石德芳等保证合同纠纷， 安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00572号
案例6：杭州市萧山区金丰小额贷款股份有限公司、方汉洪与杭州蕃芋教育咨询有限公司、杭州汇浩源针织有限公司等保证合同纠纷，杭州中院（2017）浙01民终7715号
案例7：交通银行股份有限公司南通分行与南通五山农业机械有限公司、南通锦鹏金属铸造有限公司等金融借款合同纠纷，南通中院，（2015）通中商终字第00275号
案例8：重庆升华融资担保有限公司与重庆江润实业有限公司马勇等借款合同纠纷，重庆高院（2017）渝民申426号
案例9：济南市展英实业有限公司与将军担保有限公司、将军控股有限公司借款合同纠纷案，最高院 2014民申字第1061号
四、总结及建议
从目前的最新规定及审判实践中的相关判例，除了银行或者非银行金融机构开立的符合条件的独立保函外（实际上，这里说的独立保函根本就不是担保法规定的保证担保，和保证担保有本质的区别），银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，均应当认定无效。
笔者认为，虽然目前法院对独立担保在国内商事交易中的使用持否定态度，但随着我国经济融入世界经济的程度不断加深，关于独立担保未来存在进一步放松的可能，该条款未来有被支持的可能。因此，笔者建议，商业银行、担保公司等机构在签订相应担保合同时，可以在合同中继续对担保的独立性做出约定，即便该条款被认定为无效，也不影响整个合同的效力。
特别提示：本文内容仅供参考，针对同一问题，不同法院可能会有不同裁判观点，相应风险请谨慎评估。
来源：老孙聊风控，作者：孙自通